Sentencia Nº 0443 - Sala de Casación Social

En el proceso que por divorcio sigue el ciudadano MAURO ANTONIO BRANCATO, titular de la cédula de identidad N° V- 21.210.454, representado judicialmente por los abogados Douglas Querales Cordero y Nakarib Querales Torres, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos 40.671 y 99.846, en su orden; contra la ciudadana SAILY CAROLINA NÚÑEZ DE BRANCATO, titular de la cédula de identidad N° 15.239.190, representada en juicio por las abogadas Madenlay Caldera Vásquez y Silvia Reyes, inscritas en el INPREABOGADO con los Nos 152.222 y 39.498, respectivamente; el Juzgado Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, mediante decisión publicada el 8 de mayo de 2019, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Saily Carolina Núñez de Brancato, firme el carácter de cosa juzgada de la disolución del vínculo matrimonial por desafecto y confirmó la forma como están establecidas las instituciones familiares del fallo apelado, dictado el 11 de enero de 2019 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, que había declarado con lugar la solicitud de divorcio, disuelto el vínculo matrimonial y acogido lo indicado por el solicitante con relación a las instituciones familiares, es decir, custodia y demás contenidos de la responsabilidad de crianza, obligación de manutención y régimen de convivencia familiar.

El 13 de mayo de 2019, la representación judicial de la parte demandada anunció recurso de casación contra la decisión de la alzada, el cual fue negado por el ad quem mediante auto del día 20 de ese mismo mes y año; dicha negativa fue recurrida de hecho el 27 de mayo de 2019.

En fecha 2 de agosto de 2019, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Mónica Gioconda Misticchio Tortorella, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En la oportunidad procesal correspondiente, pasa esta Sala a pronunciarse sobre el recurso de hecho interpuesto, conforme a las consideraciones siguientes:

ÚNICO

Con el propósito de resolver el asunto sometido a la consideración de esta Sala se observa, que el recurso de hecho se encuentra consagrado en el artículo 489-C de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual dispone:

Artículo 489-C. Recurso de hecho.

En caso de negativa de la admisión del recurso de casación, el juez o jueza superior que lo rechazó, mantendrá el expediente durante cinco días, a fin de que el interesado pueda recurrir de hecho por ante la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, proponiéndose el recurso de manera escrita en el mismo expediente, por ante el mismo Tribunal Superior, quien lo remitirá, vencido los cinco días, a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, para que ésta lo decida sin audiencia previa, dentro de los cinco días siguientes al recibo de las actuaciones. (Destacado de la Sala).

Ahora bien, del contenido del auto dictado en fecha 20 de mayo de 2019 por el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, que negó la admisión del recurso de casación anunciado por la parte demandada, se extrae que el Juez Superior fundamentó el impedimento conforme a los argumentos siguientes:

“Vista la diligencia que antecede, suscrita en fecha trece (13) de mayo de 2019, por la abogada Silvia Reyes Arambulet, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 39.497, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Saily Carolina Núñez, mediante la cual anuncia Recurso de Casación contra sentencia dictada por esta alzada en fecha 8 de mayo de 2019, que declaró Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la mencionada abogada contra sentencia de fecha 11 de enero de 2019, por el Tribunal Segundo de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia Sede Cabimas, en solicitud de divorcio por desafecto propuesto por el ciudadano Mauro Antonio Brancato contra la ciudadana Saily Núñez; este Tribunal Superior niega el recurso propuesto con fundamento en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, por cuanto la decisión contra la cual se anuncia recurso de casación es un fallo que decide sobre pretensiones relacionadas con la responsabilidad de crianza, obligación de manutención, régimen de convivencia familiar, y sobre la custodia de los hijos involucrados en este procedimiento.”

Como se aprecia, el juzgador ad quem negó la admisión del recurso extraordinario de casación anunciado, por considerar que la decisión impugnada “decide sobre pretensiones relacionadas con la responsabilidad de crianza, obligación de manutención, régimen de convivencia familiar, y sobre la custodia de los hijos…” y por tanto, no era recurrible en casación, conforme a lo establecido en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En efecto, la norma legal contempla:

Artículo 489. Recurso de casación. Sentencias recurribles.

El recurso de casación puede proponerse:

a) Contra las sentencias de última instancia que pongan fin a los juicios en materia patrimonial, cuyo interés principal exceda de cien salarios mínimos nacionales.

b) Contra las sentencias de última instancia que pongan fin a los juicios en materia de estados familiares, capacidad de las personas y de establecimiento de un nuevo acto del estado civil.

Al proponerse el recurso contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en él las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado por ella, siempre que contra dichas decisiones se hubieren agotado, oportunamente, todos los recursos ordinarios. No se concederá recurso de casación cuando se trate de pretensiones relativas a Responsabilidad de Crianza, Obligación de Manutención, Régimen de Convivencia Familiar, acciones de protección, colocación familiar y en entidades de atención e infracciones a la protección debida.

En conexión a lo anterior, importa destacar que mediante la doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación Social, en las decisiones dictadas en el marco de un juicio de divorcio, tratándose que lo decidido en ellas tenga vinculación con las instituciones familiares, se ha establecido reiteradamente lo siguiente:

La Sala de Apelaciones de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante auto de fecha 1º de julio de 2009, negó el recurso de casación anunciado por la parte actora contra la sentencia dictada el 22 de junio de 2009, por considerar que no se trata de una decisión recurrible a través del mencionado recurso extraordinario, conforme a lo establecido en los artículos 490 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 312 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto cabe señalar, que incluso bajo la vigencia de la Ley Tutelar de Menores, no se concedía el recurso extraordinario de casación contra aquellos fallos que resolvieran sobre las instituciones familiares de “alimentos” –obligación de manutención- y “guarda” –responsabilidad de crianza-, restricción que fue acogida por la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (1998), en su artículo 525; dicha prohibición se hizo extensible por vía de jurisprudencia a los casos de régimen de “visitas” -régimen de convivencia familiar-, tal y como lo ha reconocido esta Sala de Casación Social, mediante sentencias Nº 46 del 24 de mayo de 2000 (caso: Juan Carlos Gutiérrez Guadaly contra Irene Kuzatko Sabo) y Nº 146 del 9 de marzo de 2004 (caso: Yilbert Leomar Sosa Rodríguez).

Asimismo, por disposición el artículo 490 eiusdem, tal medio de impugnación sólo se admite cuando se trata de fallos que resuelven sobre el estado civil de las personas, asuntos patrimoniales y laborales, por lo que conforme al principio de impugnabilidad objetiva, no es admisible el recurso de casación contra los fallos señalados por el recurrente, en virtud de que, a pesar de que éstos se dictaron en el marco de un juicio de divorcio, lo resuelto de forma provisional se vincula directamente con el aseguramiento de las instituciones familiares de obligación de manutención y de responsabilidad de crianza, que tal y como se señaló supra, no son recurribles por esta vía. (sentencia Nº 1729 del 10 de noviembre de 2009 (caso: Prilez José Urdaneta Medrano contra Magaly Coromoto Rosales Díaz).

En el caso sub examine, la sentencia dictada por la Alzada está referida a la apelación ejercida por la parte demandada, referente a las instituciones familiares previstas en la actual Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 489, último aparte, que contempla las sentencias recurribles o no y, cuyo contenido expresa que “No se concederá recurso de casación cuando se trate de pretensiones relativas a Responsabilidad de Crianza, Obligación de Manutención, Régimen de Convivencia Familiar, acciones de protección, colocación familiar y en entidades de atención e infracciones a la protección debida”.

Conforme a la disposición normativa indicada supra; fue sustanciado el proceso y luego que el Tribunal a quo resolviera lo relativo a la disolución del vínculo matrimonial solicitado mediante un acto de jurisdicción voluntaria por el ciudadano MAURO ANTONIO BRANCATO –pronunciándose así sobre el fondo del asunto–, ese Tribunal conjuntamente realizó la mención de lo relativo a las instituciones familiares, punto sobre el cual versa expresamente la apelación de la hoy recurrente, el cual, de acuerdo a lo previsto en el artículo 489, no es recurrible –por vía autónoma– mediante el extraordinario recurso de casación.

En torno a esta disyuntiva, en un caso similar al analizado en esta oportunidad, esta Sala de Casación Social se pronunció en sentencia N° 0070, de fecha 3 de febrero de 2011, (caso: Carmen Alicia Rodríguez López contra Luis Manuel Serrano Vargas), bajo el tenor siguiente:

La única denuncia en que se fundamenta la impugnación del fallo recurrido, que declaró con lugar la demanda de divorcio con base en la causal prevista en el artículo 185, ordinal 2° del Código Civil, versa sobre la cantidad en que fue fijada la obligación de manutención, por estar inconforme el cónyuge demandado, con el monto en que fue fijada la pensión correspondiente.

Ahora bien, el artículo 525 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece que no se admitirá recurso de casación en el procedimiento especial de alimentos y guarda –ahora, obligación de manutención y régimen de convivencia familiar, en su orden–, lo cual es reiterado en la reforma de la citada ley, cuando el artículo 489, in fine de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes dispone que no se concederá recurso de casación cuando se trate de pretensiones relativas a la obligación de manutención, entre otras.

Visto que el legislador niega de forma expresa el acceso a la sede casacional de la materia relativa a la obligación de manutención, cabría preguntarse si es posible denunciar un vicio supuestamente cometido por el juzgador respecto de tal pronunciamiento, emitido en la sentencia definitiva de divorcio. En ese supuesto, el recurso de casación impugnaría la sentencia dictada en materia de estado civil de las personas, y por tanto el mismo sería admisible (…).

(…) al permitirse el acceso a la sede casacional de la materia de divorcio, en el recurso podrá atacarse cualquier vicio contenido en la sentencia, los cuales también pueden estar referidos a los pronunciamientos que, por mandato legal, debe emitir el juez al resolver el asunto principal debatido. En este sentido, el sentenciador no sólo debe pronunciarse sobre la continuación o la disolución del vínculo matrimonial, sino además, sobre las instituciones familiares, en lo que respecta a los hijos comunes menores de dieciocho años, o incluso mayores, en casos de excepción. En efecto, en el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se establece que, cuando el juez conoce de una demanda de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio, tiene el deber de dictar las medidas provisionales en lo referente a la patria potestad y a su contenido, en particular, lo que concierne a la custodia, el régimen de convivencia familiar y la obligación de manutención que deben observar el padre y la madre respecto de los hijos menores de edad, o mayores de edad discapacitados permanentemente, tal como estaba previsto en el artículo 351 de la ley especial reformada.

Obviamente, si al resolverse el recurso de casación se determina la existencia de un vicio referido a estos pronunciamientos adicionales, y no así respecto de la decisión del asunto principal debatido –el divorcio–, la consecuencia de la estimación del recurso deberá ser la nulidad parcial del fallo, por cuanto su anulación total repercutiría innecesariamente en la resolución del asunto principal. Tal reflexión permite concluir que deben ser estudiadas primeramente las delaciones que versen sobre el tema principal del juicio, y sólo a continuación, en caso de ser desestimadas, se procederá a resolver aquellas dirigidas a impugnar los pronunciamientos que, además, ordena la ley (…). (Énfasis de la Sala).

De la decisión transcrita, se colige que al estar permitido el acceso a la sede casacional de la materia de divorcio, en el recurso podrá atacarse todo vicio contenido en la sentencia, el cual como se ha mencionado, también pueden estar vinculado con los pronunciamientos relativos a las instituciones familiares que, de acuerdo a lo previsto en el texto legal, debe emitir el juez al resolver el asunto principal sometido a su consideración.

El citado precedente parte implícitamente de la premisa conforme a la cual, lo accesorio sigue la suerte de lo principal y ante la posibilidad que en esta especial materia, en la que un mismo fallo, en uno de sus aspectos como lo es el divorcio, da lugar a una sentencia que causa cosa juzgada material, mientras que otros asuntos propios de la misma decisión –las instituciones familiares–, comprendidas en éstas, la responsabilidad de crianza, la obligación de manutención y el régimen de convivencia familiar de los hijos del matrimonio, sólo producen cosa juzgada formal. Ante ese escenario, es pertinente orientar al justiciable en cuanto al recurso que debe ser ejercido en cada caso concreto.

En este sentido, esta Sala en sentencia N° 581, de fecha 16 de junio de 2016, (caso: Ysabel María Carias Tucker contra Francisco Sanabria Acosta), estableció una excepción al criterio anterior, así:

(…) al momento de decidirse la admisibilidad de uno u otro recurso, deberá verificarse cuál es el asunto que ha sido objeto de impugnación desde el momento de la apelación ejercida contra el fallo de Primera Instancia, toda vez que exclusivamente en aquellos casos en los que las partes se han conformado en torno a lo decidido por el a quo, con respecto a la disolución del vínculo y persiste la controversia únicamente en torno a las instituciones familiares, al haber adquirido firmeza lo atinente al divorcio, la impugnación que recaiga sobre lo decidido en materia de instituciones familiares debe ser ejercida mediante el recurso de control de la legalidad, como una excepción a la regla según la cual las sentencias que ponen fin a los juicios de estados familiares son recurribles en casación. (Destacado del original).

Desde el establecimiento del anterior criterio orientador de la actividad recursiva en esta especial materia de protección de niños, niñas y adolescentes, atendiendo al desideratum del artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Sala determinó, la posibilidad de ejercer el recurso de control de la legalidad contra la sentencia del Juzgado Superior, cuando la inconformidad de los recurrentes desde el momento en que se apele del fallo del Juzgado de Primera Instancia, verse única y exclusivamente sobre las referidas instituciones familiares, quedando así inmutable lo concerniente al divorcio, pues debe privar la peculiar esencia de estas cuestiones, como una excepción a la regla que privilegia el tipo de sentencia recurrida, al concederle recurso de casación a los asuntos de estado y capacidad de las personas.

En estos término quedó establecido que si por el contrario, la inconformidad del recurrente está referida exclusivamente, al divorcio decretado, procederá el recurso de casación. Por último, se ejercerá el recurso de casación, en tanto y en cuanto los argumentos contra la sentencia objeto de impugnación, sean atinentes a ambos aspectos, es decir, al divorcio y a las instituciones familiares.

En el caso sub iudice, desde el momento en que la parte demandada Saily Carolina Núñez de Brancato, ejerció el recurso ordinario de apelación, manifestó su inconformidad con el fallo limitando sus alegatos a cuestionar el régimen de convivencia y otros aspectos relativos a las instituciones familiares fijados por la Juez, con lo cual aprecia esta Sala, que conforme a las consideraciones que anteceden, el recurso de control de legalidad sería el idóneo para los fines que persigue la recurrente.

Como corolario de lo anterior, visto que el recurso de casación es inadmisible, como lo determinó el juez ad quem, resulta forzoso para esta Sala declarar sin lugar el recurso de hecho incoado. Así se decide.

DECISIÓN

Por las motivaciones precedentemente expuestas, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de hecho propuesto por la representación judicial de la ciudadana SAILY CAROLINA NÚÑEZ DE BRANCATO, contra el auto dictado el 20 de mayo de 2019, que negó el recurso de casación interpuesto contra el fallo de fecha 8 de mayo del mismo año, ambos dictados por el Juzgado Superior Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, y SEGUNDO: FIRME el auto recurrido.

Se condena en costas a la parte demandada recurrente, de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por aplicación supletoria del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial arriba identificada. Particípese de la presente remisión al Juzgado Superior de origen, antes mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 489-I de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia.

La Presidenta de la Sala,

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MARJORIE CALDERÓN GUERRERO

El Vicepresidente,                                                                             Magistrado,

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JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO                               EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ

Magistrada Ponente,                                                                           Magistrado,

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MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA      DANILO ANTONIO MOJICA MONSALVO

La Secretaria,

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MARÍA LUISAURYS VÁSQUEZ QUINTERO

R.H. N° AA60-S-2019-000188

Nota: Publicada en su fecha a las

La Secretaria,